担保追偿中法律与现实的冲突

发布时间：2021-01-07 15:16:55 阅读：次来源：沙滩椅厂家

[案情]

施某向银行借款，由钱某与陆某两人为其提供连带责任保证。借款到期后，施某无力偿还，银行遂将施某、钱某、陆某一并作为被告向法院提起了诉讼，在诉讼中，因陆某不知下落，无法送达，为快审快结，银行撤回了对陆某的起诉，后法院判决由施某偿还借款本息60万元，由保证人钱某对该借款本息的偿还承担连带清偿责任。判决生效后，银行申请执行，法院依法扣划了保证人钱某在银行的存款60万元。

保证人钱某代偿借款本息后获悉，保证人陆某家厂房正遇政府拆迁，有30多万元拆迁补偿款在政府财政所尚未被领取，于是他立即将主债务人施某及保证人陆某一并作为被告起诉，要求两被告共同偿还其已代偿的借款本息60万元，同时申请法院对陆某在政府财政所的30多万元拆迁补偿款进行了诉讼保全。审理中，陆某提出，钱某应当先向主债务人追偿。

[评析]

《担保法》第十二条规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人承担其应承担的份额。显然，原告钱某就是根据担保法的这条规定，提起了本案之诉。而被告陆某的抗辩，有没有法律依据呢？

《担保法解释》第二十条是这样规定的：连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

那怎样才算是向债务人不能追偿了呢？对此问题，《担保法解释》第一百三十一条有很明确的规定：本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。

很显然，按照担保法解释的这两条规定，已承担保证责任的保证人的追偿存在先后顺序，必须先向主债务人追偿，且通过执行确定债务人所有方便执行的财产均执行完毕后，债务仍未能得到全部清偿的，才可向其它保证人追偿。本案中，施某虽众所周知负债很多，但没有通过执行，没有穷尽执行措施，其究竟有无达到“不能清偿”的状态还不得而知，原告钱某不能将同为保证人的陆某告上法庭。

由此我们看到，《担保法》与《担保法解释》中，关于已承担保证责任的保证人行使追偿权的规定确实存在不一致的地方。《担保法解释》的这条规定对已承担全部清偿责任的保证人来说，是不利的，本案中的实际情况则更体现出该规定有失公平。同样的连带责任保证人，他们任何一个都有可能承担代偿全部债务的义务，他们的权利义务应该是一致的。不管是谁，在代偿了全部债务后，都获得了追偿的权利，至于向主债务人追偿全部，还是向另一个保证人按比例追偿，这应该由代偿者来选择，怎么追偿更利于保护自己的权利就怎么去选择！